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Garantía de imparcialidad Bingo

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Deben estar constantemente conscientes de la necesidad de evitar situaciones de las que pueda resultar una mala conducta, o un conflicto de interés ya sea real o aparente justice must be seen to be done Imparcialidad en la Ley Nº En esta sección examinaremos el tratamiento de la imparcialidad dado en la Ley desde la perspectiva del diseño del órgano y de las personas naturales que juzgan el caso concreto.

Como hemos señalado, la garantía de imparcialidad se traduce, respecto de las personas físicas, en el deber de abstención de los miembros que se encuentran en situación de conflicto de interés que les impide pronunciarse sin el riesgo de tomar partido favorable o desfavorable.

Hagamos presente que también existen interdicciones post empleo que buscan evitar el conflicto de interés, sin embargo, no las analizaremos puesto que ellas solo actúan como contraincentivo y con carácter ex post , de tal forma que, por su propia naturaleza futura , no puede ser invocadas por un sujeto regulado que está siendo objeto de un procedimiento de sanción La materia fue tratada: a consagrando causales de abstención nuevas en el artículo 16 de la Ley Nº En los párrafos siguientes nos haremos cargo de ellos concentrándonos particularmente, por razones obvias, en las nuevas causales de abstención.

La probidad en la función pública se define en el Art. La remisión a la ley de probidad y la LBPA carece de relevancia por cuanto ya vinculaban a la SVS en virtud del ámbito de aplicación señalado por los mismos textos normativos Art.

La ley de probidad parte del supuesto de que la ciudadanía, debidamente informada en base a los mecanismos que ella provee, es la mejor situada para controlar los conflictos de interés que afecten a funcionarios públicos Dicha información es necesaria, por ejemplo, para fiscalizar el cumplimiento de la obligación de abstención, prevista en el Art.

Dado el perímetro regulatorio en que los comisionados se desempeñan, son útiles las obligaciones de declarar artículo 7 :. Las actividades profesionales, laborales, económicas, gremiales o de beneficencia, sean o no remuneradas.

Se deben declarar no solo las actividades actuales, sino también las realizadas en los doce meses anteriores a la fecha de asunción del cargo porque, como hemos comentado con anterioridad, el conflicto de interés con el sector privado proviene normalmente de las actividades profesionales previas al desempeño del cargo.

El nombre completo de sus parientes por consanguinidad en toda la línea recta que se encuentren vivos y en el segundo grado tanto en la línea colateral como por afinidad. Los bienes del cónyuge y los del conviviente civil cuando estén en un régimen de comunidad de bienes.

Si el régimen es otro la declaración es voluntaria y requiere el consentimiento del propietario. Lo mismo, si la cónyuge del declarante es titular de un patrimonio reservado.

No nos parece acertado que la declaración de las actividades profesionales, laborales, etc. se restrinjan a un período de 12 meses considerando que la obligación de abstención concierne relaciones de profesionales que hayan tenido lugar en los últimos dos años.

En la misma línea habría sido saludable extender la obligación de abstención a los últimos 3 años, como hemos citado respecto del caso francés. Finalmente, nos parece erróneo haber regulado las declaraciones en función del régimen patrimonial pactado, por cuanto es evidente que, independiente de este régimen, cualquier medida adoptada por el funcionario y que favorezca a su cónyuge o conviviente civil, lo posicionaría en una situación de conflicto de interés Entendemos que debió seguirse la misma lógica que, en el mismo artículo obliga a declarar las actividades económicas, profesionales o laborales que conozca, de su cónyuge o conviviente civil, cualquiera sea el régimen pactado.

En resumen, más allá de remitirse a cuerpo legales que ya eran aplicables a la SVS, la Ley no estableció nuevos mecanismos destinados a evitar el conflicto de intereses durante el ejercicio de las funciones, radicando la verdadera novedad en el Art.

Las nuevas causales de abstención consagradas en el artículo 16 de la Ley Nº El artículo 16 de la Ley señala que los comisionados deberán abstenerse de participar y votar cuando se traten materias o se resuelvan asuntos en que puedan tener interés expresando también las circunstancias bajo las cuales este se configura.

Comienza por una cláusula de apertura, muy bienvenida, a través de la cual se deja abierta la posibilidad de que existan otras circunstancias en las que existe interés comprometido. En cuanto a las causales solo queremos destacar las siguientes:. Cuando las decisiones o asuntos a tratar recaigan sobre sociedades o entidades en las que se hubiere desempeñado en los últimos doce meses como director, administrador, gerente, trabajador dependiente o asesor, consejero o mandatario, ejecutivo principal o miembro de algún comité́, como también de sus matrices, filiales o coligadas.

En este caso la ley no señala expresamente si deben tratarse de actividades remuneradas o no, omisión que también contiene la LBPA, en cualquier caso, en ambas circunstancias deben ser declaradas conforme al Art. Observemos que la última causal solo se extiende a relaciones que hayan tenido lugar en los últimos doce meses, sin embargo, como ellas parecen estar comprendidas en el Nº 5 del Art.

Cuando se haya pronunciado o emitido opiniones, por cualquier medio, sobre un procedimiento sancionatorio en curso y cuya resolución se encontrare pendiente. Volveremos sobre este numeral en el apartado siguiente en relación con presunción de inocencia y la prohibición de un prejuzgamiento.

El Consejo reguló los procedimientos y mecanismos que deberán adoptarse en materia de conflictos de interés en tan solo dos artículos: el Art.

Solo nos parece destacable que se haya previsto que el Área jurídica, la División Jurídica y la Secretaría General les debe prestar asistencia y mantener a los comisionados debidamente informados acerca de los deberes que les asisten en la materia.

Lo anterior, en consonancia con la Recomendación Nº8 del Consejo de la OCDE sobre integridad pública del año Como se permite al comisionado afectado asistir a la sesión aún cuando se traten materias adicionales a aquella que lo implica, la Ley tuvo que precisar que su asistencia no será́ considerada para los efectos de determinar el quórum necesario para la resolución de la materia o asunto en la que pudiera tener interés o estar involucrado.

Destaquemos que, a nuestro parecer las causales de abstención también son aplicables al ejercicio de las medidas de policía 53 , quedando únicamente excluidas del deber de abstención, las facultades normativas según precisa el numeral 3 de la norma:.

Sin embargo, dicha prohibición no impedirá que el comisionado afectado pueda participar de las decisiones que tengan por objeto dictar normas de alcance general y que resulten aplicables a un sector, mercado o industria. Lo anterior, sin perjuicio de los deberes generales de abstención para el ejercicio de la función pública.

Entendemos que cuando se configuran causales de abstención distintas a los vínculos a que se refiere el numeral 3 del Art.

A modo de conclusión, nos parece particularmente relevante que la ley no haya restringido las causales en que existe conflicto de interés de manera taxativa, lo que permitiría salvar la incongruencia existente entre los plazos que debe abarcar la declaración de intereses 12 meses en relación con el deber de abstención 2 años , así como considerar que existe conflicto de interés aún cuando la situación que lo origina sea anterior al plazo de dos años.

Admitimos que la interpretación es discutible al existir normas expresas que regulan la materia. Igualmente hemos detectado una incongruencia al haber limitado ciertas declaraciones de intereses según el régimen matrimonial pactado.

Corresponde ahora analizar el tratamiento de la imparcialidad desde el punto de vista del órgano juzgador. El diseño del organismo regulador en relación con las etapas de instrucción y juzgamiento. Hemos dicho que la Ley Nº Sin embargo, están íntimamente conectados puesto que la separación entre las personas que ejercen la función de instrucción y las que ejercen la función de juzgamiento implica una reforma del procedimiento sancionador.

La Ley Nº Para fortalecer la garantía de imparcialidad se separaron las funciones de instrucción y juzgamiento entregando la instrucción y el levantamiento de cargos 54 a una unidad de investigación Título I, párrafo 3. Llama, en todo caso, la atención que el fiscal sea nombrado por el Consejo, órgano que sanciona, aun cuando lo sea mediante el proceso de selección de alta dirección pública.

Vemos ahí un punto controversial y que, en el derecho norteamericano y francés, no se plantea. Siguiendo las líneas generales del derecho comparado 55 , se encomendó al Consejo 56 , la aplicación de sanciones y la autorización de las medidas de policía, así como de las medidas intrusivas.

No se puede desconocer los méritos de la reforma, sin embargo, podemos concebir ciertas situaciones que aún con el nuevo diseño pueden resucitar el fantasma de la parcialidad; nos referimos a la aplicación de las medidas de policía e intrusivas, al quórum para la aplicación de sanciones, y al hecho de que el fiscal y el Consejo convivan bajo una misma personalidad jurídica, las que pasamos a describir.

Medidas intrusivas y de policía en relación con la prohibición de un prejuzgamiento. Dentro de las facultades que permiten a los reguladores cumplir la misión que la ley les encomienda se encuentran las medidas de policía y las medidas intrusivas.

Las primeras no tienen naturaleza represiva, sino preventiva, por cuanto su objetivo es únicamente proteger el orden público y el respecto de ciertas normas mínimas que organizan el ejercicio de una actividad Se caracterizan por el hecho de que su aplicación no depende necesariamente del comportamiento del actor en cuestión, por lo cual son menos estigmatizaste para el sujeto o entidad a la que se le aplica.

No obstante, para ser implementadas se requiere necesariamente que el regulador emita un pronunciamiento, a veces de provisorio, sobre la legitimidad de una situación o conducta, lo que es relevante porque la situación que motiva la aplicación de estas medidas puede dar, finalmente, lugar a una sanción.

Tal situación puede tener lugar a propósito de las facultades consagradas en los artículos 14 y 36 de la Ley Nº En virtud de la primera de las normas citadas, se pueden suspender las transacciones de un valor de oferta pública si así lo requiere el interés público o la protección de los inversionistas Cuando las circunstancias que justificaron dicha medida se mantienen, se debe proceder a cancelar la inscripción en el Registro de Valores.

En el artículo 36 por su parte, se confiere la facultad de suspender la inscripción de un corredor de bolsa o de un agente de valores cuando se han dejado de cumplir, incluso temporalmente, con los requisitos necesarios para la inscripción.

Dicha situación puede ocurrir, a modo de ejemplo, cuando disminuye el patrimonio mínimo exigido a los corredores, o cuando tiene lugar un procedimiento concursal.

Notemos que ninguna de estas situaciones constituye por sí misma una infracción; se trata simplemente del incumplimiento de un requisito establecido por la ley para figurar en un registro.

El procedimiento a través del cual se toman las medidas de policía puede dar lugar a controversias cuando los hechos que dieron lugar a ellas sean finalmente constitutivos de una infracción que deba ser sancionada. Ello porque su ejercicio recae en el presidente de la Comisión, al que se le confiere incluso la facultad más genérica de.

adoptar, en general, cualquier medida preventiva o correctiva que disponga la ley, en los casos en que no se cumpla con las normas necesarias para el adecuado desarrollo de tales actividades o cuando así lo requiera el interés público o la protección de los inversionistas.

Posteriormente a la adopción de dichas medidas, el presidente debe informar al Consejo quien deberá pronunciarse sobre la conveniencia de mantenerla o dejarla sin efecto En función de lo anterior y dados los quórums de funcionamiento del Consejo, esas medidas deben ser autorizadas con la asistencia de 3 miembros y el voto favorable de dos de ellos, uno de los cuales sería el presidente que autorizó inicialmente la medida.

De esta forma, si los hechos llegan a ser objeto de una sanción, el pronunciamiento anterior de los comisionados al autorizar la medida de policía puede ser interpretado como un prejuzgamiento y generar dos tipos de cuestionamientos: respecto de la imparcialidad del Consejo y respecto de la presunción de inocencia.

En cuanto a las medidas intrusivas ellas son enumeradas por el Nº 27 del Art. Las medidas son ejercidas por el fiscal, debiendo contar con el voto favorable de a lo menos tres comisionados y además con la autorización de un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago.

El problema que percibimos es que, tras la instrucción correspondiente, el fiscal podrá formular una acusación cuya sanción deberá ser resuelta por el Consejo, cuya mayoría habrá ya manifestado su opinión sobre la situación al momento de autorizar la medida.

La reglamentación de las medidas de policía e intrusivas genera una situación particularmente delicada porque el artículo 16 Nº 4 de la ley prevé como causal genérica de abstención en un determinado asunto no necesariamente en un procedimiento sancionatorio cuando se traten materias o se resuelvan asuntos en que los comisionados puedan tener interés y, se entiende que el comisionado tiene interés, entre otras circunstancias, cuando se haya pronunciado o emitido opiniones, por cualquier medio, sobre un procedimiento sancionatorio en curso y cuya resolución se encontrare pendiente.

Hagamos presente que la norma no exige que la opinión se haya emitido durante la instrucción del procedimiento, por lo que entendemos que se configura la causal cuando, incluso antes de la apertura del procedimiento sancionatorio existió opinión previa sobre hechos que sean finalmente objeto de un procedimiento de sanción.

Dejemos claro que no se trata de una simple especulación, una situación similar tuvo lugar en Francia, en el año a propósito del conocido como caso EADS.

En ese caso, con ocasión de la aplicación de una sanción, se estimó que la autoridad había prejuzgado dicha situación al momento de autorizar el ejercicio de la medida de policía Este tipo de situaciones muestran cómo pueden llegar a enfrentarse garantías igual de legítimas: la imparcialidad del juzgador en oposición a la reactividad o celeridad que exige la función regulatoria frente a situaciones de riesgo.

El Art. En relación con la garantía de legalidad del tribunal, que en este caso está constituido por el Consejo para el Mercado Financiero, nos parece que dicho quórum debió definirse en relación con la totalidad de los integrantes de dicho Consejo. Para la debida comprensión de la afirmación anterior recordemos que conforme al artículo 9 de la Ley el Consejo se encuentra integrado por 5 consejeros, y que según el artículo 15 el quorum de funcionamiento es de tres de sus miembros.

Los acuerdos, por su parte, deben ser adoptados por mayoría absoluta de los comisionados presentes, salvo que la ley exija una mayoría diferente. El artículo 52 por su parte señala que el Consejo pondrá término al procedimiento sancionatorio mediante resolución fundada adoptada por la mayoría de los miembros presentes.

Si tal fuera el caso, la legitimidad de la sanción que se aplique es cuestionable, puesto que el mérito de someter la decisión de los procedimientos de sanción a la deliberación de un cuerpo colegiado pierde sentido si ella es dictada por menos de la mayoría de sus miembros.

Consideramos que resolver dicho cuestionamiento no exige necesariamente una modificación legal, pudiendo haberse salvado, por ejemplo, si el mismo Consejo hubiese establecido en su norma interna de funcionamiento 64 que, al menos en los casos más graves, definidos por los montos de las multas o por las cancelaciones en los registros, las sanciones solo puedan ser impuestas con un quorum mínimo de 3 consejeros.

Se lamenta que no se haya previsto la posibilidad de que el fiscal pueda controvertir las decisiones del Consejo en aquellos casos en que este descarte la existencia de una infracción.

Dicha posibilidad existe en Francia confiriendo al presidente del Colegio la posibilidad de apelar de las sanciones, independientemente de si las personas investigadas apelan o no La disyuntiva tampoco se plantea en Estados Unidos ni en Inglaterra dada la existencia de tribunales separados.

En Chile, esta restricción tampoco se plantea cuando existe una verdadera separación orgánica entre quien investiga y quien sanciona, por ejemplo, en la Fiscalía Nacional Económica en relación con el Tribunal de la Libre Competencia.

La Ley N° Pero ello no significa en lo absoluto que esté exento de defectos en lo referido a la garantía de imparcialidad del regulador. Entre las críticas que se pueden formular hoy, en relación con la imparcialidad personal, nos parece que las más relevantes dicen relación con haber regulado las declaraciones de interés en función del régimen patrimonial pactado, y el haber restringido la declaración de las actividades profesionales, laborales, etc.

a un período de 12 meses mientras que la obligación de abstención concierne relaciones de profesionales que hayan tenido lugar en los últimos dos años. En la misma línea habría sido saludable extender la obligación de abstención a los últimos 3 años, como hemos citado respecto del caso francés o bien haber recurrido a la técnica anglosajona, utilizada por lo demás, en las recomendaciones de la OCDE, de hacer uso de estándares o principios directores ambos caracterizados por formularse en términos generales que pueden dar lugar a distintas aplicaciones.

Lo anterior podría estimarse satisfecho si la saludable cláusula de apertura contenida en el Art. Sin embargo, hemos aceptado que la interpretación es discutible. Igual de criticable nos parece el hecho de haber previsto la intervención del Consejo en la autorización al fiscal para que decrete medidas intrusivas, o la intervención del Consejo en la autorización de medidas de policía.

En cuanto a la imposibilidad del fiscal de apelar la decisión del Consejo que rechace la aplicación de una sanción si bien demuestra que la separación de funciones no está acabada, ella no es tan relevante desde el punto de vista de la garantía de imparcialidad como garantía procesal porque ella no perjudica, por razones obvias, al no sancionado.

Sin embargo, podríamos plantearnos que tal decisión frustre a terceros interesados, como podrían ser consumidores financieros afectados. En efecto, si bien en este texto nos hemos situado desde la perspectiva de los derechos de los sujetos regulados como protagonistas de un procedimiento sancionatorio, no podemos olvidar que igual de legítimos son los intereses de aquellos que se ven perjudicados por los hechos que originan los procedimientos sancionatorios.

BALDWIN, ROBERT; CAVE, MARTIN Y LODGE, MARTIN : Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice, 2ª edición New York, Oxford University Press.

XXXIII , pp. html [visitado el 14 de abril de ]. DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS Y PALOMO VÉLEZ, DIEGO : Proceso civil: Hacia una nueva justicia civil Santiago, Editorial Jurídica de Chile. y Revet, Th. pdf visitado el 8 de octubre de l1, Nº 2. pdf [visitado el 08 de agosto de ].

pdf [visitado el 8 de junio de ]. html [visitado el 23 de julio de ]. OECD, Recomendación del Consejo de la OCDE sobre integridad pública, pdf [visitado el 20 de noviembre de ]. pdf Visitado el 06 de octubre de VALLEJO, RODRIGO Y GUILOFF, MATIAS INÉDITO : Ni juez, ni parte: la potestad sancionadora de la administración y la metodología del derecho administrativo inédito.

SENTENCIA SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LA LEY N° DECRETO LEY Nº 1. Diario Oficial, 13 de septiembre de DECRETO LEY Nº , crea la Superintendencia de Valores y Seguros. Diario Oficial, 23 de diciembre de LEY Nº Diario Oficial, 29 de mayo de Diario Oficial, 5 de enero de DFL N°10 fija la fecha de entrada en funcionamiento de la Comisión para el Mercado Financiero y la fecha de supresión de la Superintendencia de Valores y Seguros.

Diario Oficial, 23 de febrero de RESOLUCIÓN EXENTA N° Comisión para el Mercado Financiero, de 21 de diciembre de Superintendencia de Valores y Seguros, 9 de junio de LOI N° de régulation bancaire et financière.

PUBLIC LAW , 73d Congress, H. DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO, de PACTO DE SAN JOSÉ, COSTA RICA.

Entre ambas fechas tuvo lugar un período de implementación. Por otra parte, el año se dictó la Ley Nº Dicha ley incorpora dentro de la competencia de la CMF al sector bancario antes fiscalizado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras.

Sobre las primeras MORALES , pp. LETELIER , p. La primera se entiende en función de otros derechos o intereses civiles, comerciales, laborales, etc. GARCÍA Y CONTRERAS ; GUYOMAR ; SOTO Respecto de la independencia e imparcialidad de aquel que juzga, ellas son planteadas como exigencias por todas las convenciones citadas, salvo la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

Tribunal Constitucional, Rol N° 46, de 21 de diciembre de , considerando B; 1, 10; PRALUS-DUPUY Sobre la relación entre ambos conceptos DOMÉNECH , p.

DE LA OLIVA et al. En cuanto a los orígenes de esta garantía: RODRÍGUEZ De esta primera distinción se cruza una segunda que distinguen entre la imparcialidad subjetiva que concierne el fuero interno del juez y que le impide tener un interés en el litigio de la imparcialidad objetiva que impide que la posición del órgano juzgador cree una situación de prejuzgamiento.

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Author: Yozshusho

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